tout autre est tout autre

아내가 결혼했다. 라는 소설이 있습니다. 다들 읽었을꺼라 생각이 됩니다. 내용은 매우 단순하면서도 특이합니다. 소설 주인공이 무기력한 삶을 살다가 축구를 좋아하는 자기와 잘 통하는 여성을 만나고, 그 여성과 결혼을 하지만, 그 여성은 다른 남자와 결혼하는 헤프닝이 벌어집니다. 그리고 그것을 이해해야 할지 말아야할지 고민하게 되다가 결국 그 주인공은 허락하게 됩니다. 물론 제가 하고싶은 이야기가 결혼제도에 대해 생각해보는것도 아니고, 그렇다고 그 소설이 가진 문제점 - 아내가 결혼함으로 인해 결혼제도에 불합리를 깨트린다고 주장하는 소설이라면 반대해석할경우 남자가 다른 여자와 결혼하더라도 문제가 없다는 것이 역설적으로 들어남. - 따위를 언급하는것이 아니라 간통죄가 무엇인지를 알려드리기 위해 쓰는겁니다.

형법 안에는 성풍속에 관련된 죄가 따로 규정되어 있습니다. 그중 하나가 간통죄이죠. 이 간통죄를 헌법재판소에서 1990년도쯤에 아마 정의를 내린적이 있습니다. 이렇게 말이죠.

'선량한 성도덕과 일부일처주의,혼인제도의 유지 및 가종생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여, 간통행위를 규제하고 처벌하는것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 한법 제36조 제1항의 규정에 반하는 것이 아니다.(1990. 89헌마82)'

사실 이 간통죄를 형법 법조문으로는 이렇게 써있습니다.

형법 제 241조 [간통] 1항 : 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

                             2항 : 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할수 없다.

이 간통죄는 꽤 많은 논란거리를 여전히 같고 있습니다. 일례로 신해철씨가 간통죄 폐지하자고 100분토론에서 주장하다가 곤경에 처한것처럼 말이죠. 사실 다른 나라는 조금 다른 간통죄 법률을 갖고 있습니다. 이탈리아는 처의 간통은 항상 처벌하지만, 부에 대하여는 축첩만을 처벌하는 주의이고, 스위스는 부부 모두의 간통을 평등하게 처벌하는 주의이고, 영미,독일,프랑스같은 나라는 간통을 범죄로 인정하지 않는 주의인것입니다.

근데 학계에서는 이 간통죄를 가지고 논란이 꽤 있었습니다. 각자 사유를 살펴보면 일단 있어야 한다고 주장하는 학설은 성도덕에 대한 국민적 전통이 간통죄를 불벌시할 정도로 일반화되었다고 보기 어려우며, 이혼의 무절제한 남용이나 교유한 정조관념을 부정하는 것은 전통 그 자체에 대한 반가치이므로 선량한 성풍속을 유지하기 위해 존재해야하며, 간통은 그 배우자에 대한 침해,모욕이 되므로 개인의 부도덕만을 문제삼는 피해자 없는 범죄라 할수 없고, 이혼시에 여성들이 위자료를 받아낼수 있는 방편으로 이용하는 현실을 무시할수 없으므로 여성보호적 측면에서도 간통죄는 존치하여야 한다고 주장합니다.

이에 대해 폐지쪽 학계 주장은 이렇습니다. 간통죄를 처벌해야 한다는 사상은 서양의 기독교적 윤리관에 전통을 둔것이므로 우리의 전통관념과 일치하지 않고, 형법의 최후수단성에 비추어 사적 성윤리 보호나 부도덕상을 이유로 형벌권을 발동할수 없고 이혼이나 민사적 방법으로 해결해야 하며, 간통죄는 개인의 부도덕성만을 문제삼은 이른바 피해자없는 범죄이며, 과도한 위자료를 받아내거나 복수심 만족을 위해 형벌권을 일종의 합법적인 공갈수단으로 악용하고 있고, 이로 인하여 재력없는 자만 처벌을 받거나 복수심 많은 배우자만을 보호한다는 불평등이 초래되며, 형사정책적으로도 범죄억지나 재사회화의 효과가 거의 없다고 주장합니다.

글쎄요. 일단 어느것이 맞는지는 꽤 어렵습니다. 현재 학계에서는 폐지쪽이 강한것이 사실입니다. 근데 이 간통죄 2항에서 배우자의 고소가 있어야 논하기 때문에, 저 아내가 결혼했다 라는 소설에서 주인공과 같은 선택을 이미 한 상황이라면 결국 간통죄는 성립할수가 없습니다. 그래서 저는 생각해봤습니다. '과연 내가 처음에 결혼할때 이 간통죄에 대해 미리 혼인할 상대방과 어느정도 서로간의 결론을 미리 내렸다면 이 간통죄는 결국 있어도 그만 없어도 그만 아닌가?'라는 생각이 든것입니다.

생각해봅시다. 대다수 간통죄는 분명 민사적으로 손해배상을 위해서 협박적 수단으로 쓰이고 있는것이 대다수입니다. 가까운 드라마를 보더라도 현장에서 잡힌 남편들은 여자들에게 쩔쩔 매며, 결국 위자료라는 자본으로 모든 문제를 해결하려 들고, 대다수 간통죄로 처벌하려는 대신 민사적으로 해결한후, 이혼으로 끝내게 됩니다. 분명히 간통죄는 개인의 부도덕성을 문제삼는 것입니다. 배우자가 있음에도 불구하고, 다른 상대방을 만나 성관계를 맺는것이 부도덕한것인지 아직까지 저는 이해할수는 없지만 현재 사회관념상으로는 그것이 부도덕하다고 말하니 결국 개인의 양심에 맡기는 수밖에 말이죠.

그럼에도 불구하고 저는 간통죄가 있어야 한다고 봅니다. 제 2항때문이죠. 저 2항이 존재하니까, 처음부터 간통에 관해 내가 결혼할 배우자가 이미 어느정도 합의가 되어있는 상황이라면 저 간통죄가 존재한다는것이 꼭 나쁜것은 아니니 말입니다. 실제 간통죄가 없어져서 오히려 이혼률이 급증하게 될수 있는 상황을 예측 못할수는 없으니 말이죠.

여담 : 미국같이 간통죄가 없는 경우는 이혼책임이 있는 자가 위자료를 지급하게 되어 있습니다. 물론 대다수 이혼책임은 남자가 다른 여성을 만나서 이혼하게 되는 경우가 많고, 위자료는 매주마다 지급하는 식으로 규정되어 있습니다. 그래서 미국드라마나 영화를 보면 전남편을 자주 만나는것이 위자료때문입니다. 더 재미있는것은 전남편이 자기 친구를 막 소개시켜주는것이 우리 관념상 이해하기 어려운데 미국법상 이혼한 상대방이 재혼하게 되면 위자료 지급을 안하게 됩니다. 그래서 그런거죠 ^^. 이렇게 생각하고 미국영화를 보면 꽤 재미있는 장면을 자주 봅니다. 바로 이혼한 여성이 결혼할때 전남편이 꼭 예식장에 나타나는 점 말입니다. 제가 그걸보고 그 남자는 속으로 아마 이렇게 생각하지 않았나 싶습니다. '앗싸! 드디어 위자료 안줘도 되는구나!'

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